Estos días, se cumplen dos años de una norma que, sin mucho ruido, está cambiando muchas cosas en las políticas públicas y la relación de las empresas con las Administraciones: la Ley de Contratos del Sector Público. Aunque el bloqueo político de estos últimos años y la escasa capacidad de las Administraciones locales para desarrollar una norma compleja están retrasando su pleno desarrollo, en los próximos años, los nuevos criterios de adquisición pública van a revolucionar para bien las políticas de sostenibilidad, justicia social, transparencia, innovación, gestión pública o compliance de las empresas. Repasamos en este blog de Social Empathy algunas claves de esta importantísima norma.
Las compras del sector público representan entre un 16 y un 20% del PIB de la Unión Europea. Hasta hace unos años, la contratación pública se consideraba un fin en sí mismo, pero, cada vez más -al menos, en Europa-, la contratación pública es considerada como una herramienta para alcanzar objetivos sociales, ambientales o competitivos. Como indica el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 1/2006, “la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí mismo, sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. La Estrategia Europa 2020 de la UE otorga a la contratación pública un papel clave en el desarrollo de un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y una racionalidad económica de los fondos públicos”.
La contratación pública estratégica es un nuevo paradigma que no tiene en cuenta exclusivamente la mejor oferta desde un punto de vista técnico o económico (y ya no se busca sólo la oferta más barata sino la mejor relación calidad-precio), sino que establece unos requisitos de sostenibilidad económica, social y ambiental y regula las compras del sector público utilizando una pluralidad de criterios con el fin de favorecer un cambio de modelo de desarrollo.
En este contexto, la Unión Europea aprobó las denominadas directivas de cuarta generación en materia de contratación, destacando la Directiva 24/2014 sobre Contratación Pública, que establece el nuevo marco al que se debe someter el conjunto de la contratación administrativa en los estados miembros de la Unión. Junto a esta norma, se aprobaron la Directiva Reguladora de la Contratación en los Sectores Reservados y la Directiva Reguladora de las Concesiones de Servicio, todas ellas, con el objetivo de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública, y permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos comúnmente aceptados por la sociedad.
La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas Europeas 2014/23/UE y 2014/24/UE, y confirma la vertiente “estratégica” de la contratación pública estableciendo como obligatorios los criterios de tipo social y medioambiental a la hora de diseñar y decidir los concursos de la Administración.
Ya en el Artículo 1 de la Ley 9/2017 se advierte de que “en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.
Menos barreras a la contratación pública
¿Se facilita realmente el acceso de las pymes a la contratación pública? Tanto la Directiva europea como la LCSP reconocen que las pymes y la economía social se encuentran infrarrepresentadas en los contratos del sector público, y que el porcentaje de licitaciones ganadas por pequeñas o medianas empresas resulta irrisorio en relación con su peso real en el PIB y en la creación de empleo de la Unión Europea.
Por ello, ambas normas intentan por primera vez reducir los requisitos de solvencia para no echar del mercado de compras públicas –como ha ocurrido hasta ahora- a la mayoría de pymes y, entre otras medidas, favorece el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), consistente en una declaración de la situación financiera, las capacidades y la idoneidad de las empresas para un procedimiento de contratación pública. “De este modo –explica la Guía de Compra Pública Responsable y del Fomento de la Contratación Pública de Entidades y Empresas de la economía social de CEPES -, las empresas no deben aportar ninguna otra documentación, y, una vez adjudicado el contrato, se exigirá la documentación completa exclusivamente a la empresa adjudicataria. Se trata de un ahorro de tiempo, molestias, burocracia, papeleo y dinero, tanto para las empresas licitadoras como para las propias Administraciones Públicas”.
El artículo 75 de la LCSP admite un mecanismo de “solvencia prestada” y señala que “las empresas licitadoras, para acreditar la solvencia necesaria, podrán utilizar la solvencia y medios de otras entidades, siempre que demuestren que, durante toda la duración de la ejecución del contrato, dispondrán efectivamente de esa solvencia y medios”. El artículo 69 abre otra solución a las barreras de entrada de pymes y micropymes a la contratación pública: “Cabe concurrir como unión de empresas temporal, sin que sea preciso formalizar dicha UTE en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor”.
Relacionado con la solvencia de la entidad, la Directiva 2014/24 y la LCSP permiten y fomentan que las entidades del sector público adjudiquen un contrato en forma de lotes separados siempre que el contrato sea susceptible de fraccionamiento en diferentes unidades funcionales, cuantitativas o geográficas. De este modo, favorece la participación de las pymes en la contratación pública porque se reducen los requerimientos relativos a la solvencia técnica, económica y financiera de los posibles contratistas.
El subcapítulo 3 del Artículo 99 de la LCSP señala que “siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras”. En otras palabras: establecer lotes supone la regla general y no la excepción –como ocurría hasta ahora- y, si no se divide el contrato en lotes, el órgano de contratación debe justificarlo debidamente en el expediente.
“Todos estos cambios en la concepción y la práctica de la contratación pública –explica Juan Ordás, consultor de contratación pública- suponen una oportunidad histórica de negocio para las pymes y las entidades de la economía social que, por primera vez, juegan con alguna ventaja a la hora de ofrecer sus productos y servicios al sector público”.
